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广东建筑资质与挂靠的认定标准

发表时间:2021-04-10 09:42

文章导读:建筑企业挂靠施工的现象在现实中是常见的,这种方式使被挂靠企业常常承担着极大的法律风险,甚至有些风险影响

到企业的生存问题。如何防范挂靠的法律风险,则是被挂靠企业应该考虑的重中之重问题;建筑资质挂靠这五大风险,你必须要重视


一、挂靠风险主要有哪些?

以下几点请牢记:

1、施工合同无效,挂靠人与被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权,工程价款回收无保障;

2、挂靠人与被挂靠企业对工程质量、工期、工伤和财产损失承担连带赔偿责任;

3、挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的,被挂靠企业承担连带清偿责任;

4、挂靠人以被挂靠企业名义对外签订的合同,引起的债务纠纷由被挂靠企业承担给付责任,并且,被挂靠企业应在欠付工程价款范围

内对实际施工人承担责任;

5、政府相关部门有权没收挂靠所得收益,并有权就挂靠行为对挂靠人、被挂靠企业进行行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证

书。

二、那么,建筑工程资质挂靠转让风险如何防范和降低?

1、对挂靠单位进行事前风险控制

要求挂靠单位提供基本经营资料,了解挂靠单位的资信情况,要求挂靠人提供履约担保。

2、采用内部承包方式

被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,而是采取内部承包协议的方式,因为内部承包是法律所允许

的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

3、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式

这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人

采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。

4、加强财务管理

为保证工程款的专款专用,有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等,严格控制项目部印章的使用范围。

5、严格控制合同履行过程中的风险

(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。

(2)完善劳务管理。为各自招聘的建筑工人购买保险,以减少工伤事故发生时的风险承担。




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在建设工程领域,工程违法转包、挂靠现象较为常见;且工程转包和工程挂靠又比较相似,非常容易混淆(鉴于分包与转包、挂靠相对较为容易区分,本文暂不将分包列入探讨范围)。事实上,工程转包、工程挂靠不仅理论上的定义不同,而且在法律上的认定标准也有所区别;更具现实意义的,工程转包和挂靠所产生的法律后果也不同;所以,本文拟对工程转包、工程挂靠的认定标准进行分析和区分,并在此基础上厘清二者的法律后果有何不同,以进一步指导工程实务。

一、工程转包的定义及其表现形式

转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称"《管理办法》")第八条之规定,存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位"管理费"之外的全部工程价款的;

(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

(十)两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

根据《管理办法》的前述规定,工程转包的认定有较为明确的标准。

二、工程挂靠的定义及其表现形式

挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

根据《管理办法》第十条规定,存在下列情形之一的,属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形(即上文转包情形中的第三至第九项),有证据证明属于挂靠的。

根据《管理办法》的前述规定,工程挂靠的认定也有较为明确的标准。

三、转包与挂靠的区别:

"挂靠"主要是指民事主体之间的关系,其描述的是两个民事主体之间的关系,而转包是一种事实行为。在司法实践中,"挂靠"与转包并不完全相同,但又很难区分;

"挂靠"既可是资质较低的施工企业越级施工的手段,也可以是承包人转包的手段。在某些场合,既存在挂靠关系,也存在转包行为。笔者认为,我们应当注意区别工程转包、工程挂靠的认定标准及其法律后果。

(一)转包和挂靠的认定标准有何不同?

如前文所述,《管理办法》对工程转包、工程挂靠的具体情形及其认定标准已作了明确的规定。结合上述规定,结合转包和挂靠的本质,笔者建议主要从以下两方面进行区分:

1、从时间上来看,工程挂靠的行为发生于施工单位承接工程之前,工程转包应当是发生于施工单位承接工程后。若相关资料或事实显示,实际施工的个人或单位在承接工程之前就已经与施工单位就承揽工程达成合作意向或协议的,应当属挂靠;若相关资料或事实显示,施工单位是在从发包人处承揽工程之后,才与实际施工的个人或单位达成合作意向或协议的,应当属转包。

2、根据《管理办法》第十条规定,虽然外在表现构成转包情形中的第三至第九项情形,但若有证据属挂靠的,仍应认定为挂靠。

(二)转包和挂靠的法律后果有何不同

1、导致无效的合同不同

首先,我们需要明确,虽然依据《管理办法》等相关规定,转包和挂靠都属违法行为,但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才属无效;我们不能仅依据相关合同或行为违反了《管理办法》(效力层为部门规范性文件)等不属于法律或行政法规范围的法律文件作为合同无效的认定。



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1、“评职称”的用处:如通过了专家评审委员会的评审,你就获得了担任某级别——比如说高级专业技术职务的任职资格,被授予资格证书,代表你的专业水平。
光有资格还不够,只有在被聘任之后,你才能享受高级专业技术人员的待遇,如果没有单位聘用,只是一种标签。
2、有的外企可能不承认,不聘用你。
但证书一旦取得,任职资格不会被取消,将来调动到新单位以后,新单位会根据证书对你的资格进行确认,如果确认有效,新单位就可以据此对你进行专业技术岗位聘任。
常见的工程师职称可以分为初级工程师职称、(中级)工程师职称、高级工程师职称等三个级别。
中级职称报名条件有:符合下列条件之一者,可以申报中级职称1.大学本科毕业,取得助级职称并从事助级技术职务工作四年以上;2.大学专科毕业,取得助级职称并从事助级技术职务工作四年以上;3.符合相应系列职称评审条件中申报中级职称条件的人员。






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